A INCONSTITUCIONALIDADE DOS REGULAMENTOS DISCIPLINARES MILITARES

Fabio Leandro Rods Ferreira,

Resumo: Este artigo pretende apresentar o problema da aplicação dos Regulamentos Disciplinares Militares, aprovados por Decreto do Poder Executivo, tendo, por exemplo, o Regulamento Disciplinar da Brigada Militar (RDBM) que, tendo sido aprovado por Decreto, constitui erro jurídico, pois fere flagrantemente os princípios constitucionais da recepção de leis, da reserva legal e da hierarquia das leis.
Sumário: 1. Introdução; 2. O princípio da recepcionalidade; 3. O princípio da Reserva Legal; 4. O princípio da Hierarquia das Leis; 5. Considerações Conclusivas; Referências
1. Introdução
Devido à limitação deste trabalho, não será abordado todos os Regulamentos Disciplinares das Organizações Militares Federais e Estaduais.
Mas os argumentos aqui apresentados podem ser aplicados aos Regulamentos Disciplinares de qualquer OM, desde que, aprovados por Decreto do Poder Executivo, Federal ou Estadual.
Para facilitar a explicação, adoto como parâmetro o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado do Rio Grande do Sul, que no Estado, recebe o nome de Brigada Militar.
Tão logo foi publicado em abril de 2004 o Regulamento Disciplinar da Brigada Militar (RDBM), foi amplamente discutido devido sua previsão de prisão disciplinar, de detenção, de punição por subtrair dívidas além das posses, etc.
As entidades de classe então passaram a questionar a inconstitucionalidade do RDBM, equivocadamente utilizando argumentos que atacavam a detenção ou a prisão disciplinar, que nos dias de hoje, seria algo inconcebível; sem se darem conta de que é a própria Constituição Federal que permite a prisão por transgressão disciplinar (art. 5º, inc. LXI).
O quê não foi observado e pode sem dúvida alguma ser discutido, é a inconstitucionalidade do Decreto Estadual que autorizou o RDBM, este sim, fere flagrantemente a Constituição Federal.
Na mesma seara encontram-se todos os Regulamentos Disciplinares que foram aprovados por Decreto do Poder Executivo, entre eles, o Regulamento Disciplinar do Exército.
Cabe salientar que, a intenção da discussão não é atingir nenhuma Corporação ou afrontar seus paradigmas, mas apresentar uma realidade que pode vir a ocasionar graves traumas para as próprias Organizações Militares, considerando que, nas palavras da Dra. Ana Clara Vitcor da Paixão [1]:
“Os quartéis não são ilhas onde a Constituição não vigora. É imperativo que a autoridade competente desperte para a necessidade de elaborar um Regulamento Disciplinar compatível com a ordem jurídica vigente, que é ancorada, sem exceções, no Estado Democrático de Direito criado pela Constituição Federal de 1988”.
2. O Princípio da recepcionalidade
Ao ser promulgada em 1988, a Constituição Federal chamada de Carta Cidadã, inseriu na linha de tempo uma espécie de marco zero, ou seja, daquele ponto em diante seria como se tivesse surgido um “Novo Estado”, onde as normas antigas, só teriam valor se não afrontassem diretamente a Constituição.
Estas normas, diz-se, foram recepcionadas, passando a ter “força de lei”. Foi o que ocorreu com o Código Penal, Código de Processo Penal, Código Penal Militar, Código de Processo Penal Militar, Código Tributário Nacional, e outros, todos instituídos anteriormente por atos do Poder Executivo.
A questão é assim explicada pelo parquet federal ao analisar o habeas corpus 2003.510900972-0 da Vara Federal de Resende/RJ, que questiona a inconstitucionalidade de prisão disciplinar tendo por base o Regulamento Disciplinar do Exército (RDE):
“[...] Havendo sintonia no plano material, a recepção se dá, mas a norma recebida somente pode ser alterada pela via admitida na nova Constituição. Examine-se, por exemplo, o famoso caso do Código Tributário Nacional. Materialmente compatível com a Constituição de 1988, ao menos numa análise global, foi por ela recebido. Entretanto, como o artigo 146 da Carta Magna deixou claro que as normas gerais de direito tributário devem ser produzidas pela via da lei complementar, aquele Código, embora originariamente editado como lei ordinária, ganhou força de lei complementar, na medida em que somente por ela pode ser alterado”.
Com base neste princípio, o Decreto 29.996 do Governo Estadual do Rio Grande do Sul, datado de 31 de dezembro de 1980, foi recepcionado pela Constituição Federal no plano material, sendo válido o RDBM a que este Decreto autorizava.
Se recepcionado, passou então a ter “força de lei”, e no plano formal somente poderia ser alterado ou revogado por outra lei. Nesse sentido, temos o ensinamento de Márcio Luis Chila Freyesleben, ao comentar o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais [2]:
“[...] com efeito, após a CF/88 o RDM passou a ter força e natureza de lei ordinária, não sendo admissível que uma lei venha a ser modificada por um decreto. É inconstitucional. (Del Rey, 1997:202). Isto é violação ao princípio da hierarquia de leis.”
O embasamento legal é o próprio art. 5º, inc. LXI da CF: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (grifei).
3. O Princípio da Reserva Legal
É preciso agora, entender a correta hermenêutica da expressão “em lei”. Mais do que amparar o princípio da recepção das leis dando sobrevida aos antigos diplomas, a expressão “em lei”, trás em si o princípio da reserva legal.
Retornemos ao “marco zero”. Ao tratar de direitos e garantias individuais do cidadão, o constituinte de 1988, preocupou-se que tal matéria fosse restrita ao Poder Legislativo, ou seja, matérias que tratem de liberdade, privacidade, tributos, manifestação de pensamento, etc, só podem ser regidas por instrumentos produzidos pelo Poder Legislativo, que por sua vez produz leis.
Ao regular a conduta dos integrantes das Organizações Militares, os Regulamentos Disciplinares tratam de matéria que versa sobre garantias e direitos fundamentais, pois prescreve condutas puníveis com prisão e detenção, que atingem diretamente o direito de liberdade, assunto este, exclusivo do Poder Legislativo.
Por este motivo, não podem os Regulamentos Disciplinares ser regulados ou autorizados por ato do Poder Executivo, incompetente para isso, este é o princípio da reserva legal.
Neste sentido temos o ensinamento de José Afonso da Silva [3]:
“É absoluta a reserva constitucional de lei quando a disciplina da matéria é reservada pela Constituição à lei, com exclusão, portanto, de qualquer outra fonte infralegal, o que ocorre quando ela emprega fórmulas como: a lei regulará, a lei disporá, a lei complementar organizará, a lei criará, a lei definirá, etc.”
Não prospera neste caso, o argumento que entende a expressão “em lei” como forma genérica, onde a expressão abarcaria os instrumentos: lei ordinária, lei complementar, decreto, medida provisória, etc. Isto seria confundir lei com legislação, ou lei com norma (em sentido amplo).
Eliezer Pereira Martins em Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade (1996:86), diz que:
“Pode-se cometer o equívoco de entender-se que quando o legislador constitucional pede uma lei para integrar a eficácia da norma contida na constituição, está na realidade referindo-se à lei lato sensu (medidas provisórias, decretos, portarias, etc). Tal interpretação, contudo, em sendo feita de modo genérico, como mostraremos, é rematado erro hermenêutico, já que o universo das disposições restritivas da liberdade individual, a lei a que se refere o legislador é sempre o ato que tenha obedecido o processo legislativo como elemento de garantia do princípio da legalidade e mais exatamente da reserva legal.”
Conclui o habeas corpus já citado (tratando do Decreto Federal 4.346/02 que autorizou o novo RDE):
“[...] recepcionado pela Constituição de 1988, não poderia jamais ter sido revogado pelo Decreto nº 4.346/02 na parte relativa à prisão e à detenção disciplinares, por ter sido a previsão de tais medidas limitada à estrita reserva da lei. Tudo isso fica ainda muito mais evidente quando se atenta para o disposto no artigo 25 do novo Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:
Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a Órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:
I – ação normativa;” (sublinhei)
Bastante claro o texto do art. 25, o Poder Executivo não pode ministrar normas cujo assunto é de exclusividade do Poder Legislativo, a matéria de direitos individuais é de competência una do legislador.
No caso do RDBM, no Rio Grande do Sul, cogita-se uma espécie de delegação de poder, combinando-se o art. 82, inc. V da Constituição Estadual do Estado do Rio Grande do Sul, com o art. 35 da Lei Complementar 10.990/97 (Estatuto da Brigada Militar).
Reza o art. 82, Inc. V da CERS:
“Art. 82 - Compete ao Governador, privativamente:
[...]
V - expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis.”
Por sua vez o art. 35 da LC 10.990/97 preconiza:
“Art. 35 - A violação das obrigações ou dos deveres policiais-militares constituirá crime, contravenção ou transgressão disciplinar, conforme dispuserem a legislação ou regulamentação específicas.”
Pretende-se dizer que, a violação das obrigações e dos deveres dos policiais militares, está disposta em legislação ou regulamentação específica. Nesta regulamentação específica, incluir-se-ia o Regulamento Disciplinar, e, como cabe ao Governador regular a fiel execução das leis (neste caso a LC 10.990/97), poderá ele expedir Decreto.
Forçada tal interpretação. Em meu singelo entendimento, acredito ser um erro de hermenêutica que ocasiona em outra inconstitucionalidade.
Primeiro: o art. 35 da LC 10.990/97 apenas diz que a violação das obrigações e deveres constitui crime, ou contravenção, ou transgressão disciplinar. Dependendo da tipificação anunciada pela legislação (sentido lato), ou por um regulamento específico (sentido estrito), neste caso, o Regulamento Disciplinar. Todavia, a LC 10.990/97 não é o veículo que apresenta o RDBM (e poderia ser).
Segundo: o art. 82, Inc. V da CERS sob hipótese alguma pode ser entendido como delegação de poder. Os decretos estaduais possuem a finalidade de regulamentar execução de leis, como a LC 10.990/97 não apresenta o Regulamento Disciplinar, não se justifica expedição de Decreto.
Ademais, a delegação de poder do Legislativo para o Executivo só pode ocorrer mediante aprovação de Lei Delegada, aos moldes do que prescreve o art. 68 da Constituição Federal, que só autoriza a delegação ao Presidente da República, e em números clausus, jamais de uma Assembléia Legislativa para um Governador de Estado.
4. O Princípio da Hierarquia das Leis
Outro princípio violado diz respeito à hierarquia de leis. Tem-se que no marco zero, o Decreto Estadual 29.996/80 passou a ter “força de lei” e não poderia ter sido revogado pelo Decreto 41.067 de 24 de setembro de 2001, e este não poderia ter sido revogado pelo Decreto 43.035 de 23 de abril de 2004, e muito menos este ter sido revogado pelo Decreto 43.245 de 19 de julho de 2004, uma vez que um Decreto não pode revogar uma Lei. Mesmo fenômeno ocorre com o Regulamento Disciplinar do Exército.
Para melhor explicar este fenômeno jurídico cito o ensinamento de Plácido e Silva na obra Vocabulário Jurídico (p.62) ao definir “lei” como uma “regra jurídica escrita, instituída pelo legislador, no cumprimento de um mandato que lhe é outorgado pelo povo. Considerando-a neste aspecto é que Gaius a definiu: lex est quad populus jubet et constituit (aquilo que o povo ordena e constitui).
Diferente da definição de decreto dada por Hely Lopes Meirelles [4]:
são atos administrativos da competência exclusiva dos chefes do Executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas, de modo expresso, explícito ou implícito, inferior à da lei, e, por isso mesmo, não a pode
contrariar (sublinhei).
O ilustre jurista Miguel Reale [5] ao explicar o conflito entre leis e decretos diz:
“[...] não são leis os regulamentos ou decretos, porque estes não podem ultrapassar os limites postos pela norma legal que especificam ou a cuja execução se destinam.
Tudo o que nas normas regulamentares ou executivas esteja em conflito com o disposto na lei não tem validade, e é susceptível de impugnação por quem se sinta lesado. A ilegalidade de um regulamento importa, em última análise, num problema de inconstitucionalidade, pois é a Constituição que distribui as esferas e a extensão do poder de legislar, conferindo a cada categoria de ato normativo a força obrigatória que lhe é própria.”
Não sendo válida a norma por ir contra a Carta Magna, cabe ao lesado buscar a defesa de seus direitos (mesmo que tenha agido de forma ilícita ou contra os princípios da hierarquia e disciplina, ou da honra da Corporação) buscando através do controle difuso de constitucionalidade a declaração, para o caso concreto, da inconstitucionalidade do Decreto 43.245/04 e de seu anexo (o RDBM), e com a sentença, buscar a reparação do dano mediante indenização por dano moral, e denúncia do aplicador da punição por crime de abuso de autoridade conforme prescreve o art. 4º, alínea “a”, da Lei 4.898/65:
“Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;”
Concordam com este entendimento a advogada Ana Clara Victor da Paixão, que ao analisar o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar (PM) do Estado de Goiás no artigo “Regulamento Disciplinar e Reserva Legal [1]”; na mesma linha, o Coronel PM Joilson Fernandes de Gouveia ao analisar o Regulamento Disciplinar da PM do Estado de Alagoas no artigo “A inconstitucionalidade do regulamento disciplinar da Polícia Militar de Alagoas face aos princípios da reserva legal e da hierarquia das leis [6]”; e o juiz-auditor da Justiça Militar de Minas Gerais, Paulo Tadeu Rodrigues Rosa ao analisar o Regulamento Disciplinar da PM do Estado de Minas Gerais no artigo “Regulamento Disciplinar e suas Inconstitucionalidades [7]”.
5. Considerações conclusivas
Um Regulamento Disciplinar é mais do que necessário em uma Instituição Militar, pois serve de norte, de parâmetro, de marco limitador e controlador dos desvios de conduta e da indisciplina, mas o que se teme são os resultados que podem advir ao se manter atos de ilegalidade dentro das Organizações Militares.
Fica a reflexão: qual o efeito no momento em que ações judiciais transformarem transgressores em vítimas e aplicadores em réus? O que pode vir a acontecer com as Organizações Militares quando os administradores se recusarem a aplicar os regulamentos temendo ações de indenização ou de responsabilidades penais?
Os militares do Exército Brasileiro já perceberam este “erro jurídico” e vêm ganhando ações na Justiça contra seus comandantes conforme segue:
HC 2003.5109000972-0/Vara Federal de Resende/RJ:
“A aplicação da reprimenda, sob o pálio da transgressão militar, foi inconstitucional.
Também no tocante à fundamentação do ato administrativo, razão assiste ao Parquet em sua bem lançada promoção que ora se adota. Não parece ter o Decreto nº 4346 amparo para sua validade, porquanto foi editado após a superação do prazo previsto no art. 25 do ADCT, não se amoldando à norma insculpida no inc. LXI do art. 5º da Carta Política. A parte final do aludido dispositivo constitucional é clara ao determinar que a “transgressão militar” passível de prisão administrativa seja veiculado por lei. E lei stricto sensu.”
HC 2004.5101500048-8/7ª Vara Federal de Rio de Janeiro/RJ:
“Considerando o disposto no artigo 5, inciso LXI, da Constituição da República de 1988, que preceitua que as transgressões militares e os crimes militares devem vir definidos em lei, observando-se, dessa forma, o princípio da reserva legal, e que o Regulamento Disciplinar do Exército é o Decreto da Presidência da República n 4.346/2002, reconheço incidentalmente a inconstitucionalidade formal do mesmo, tal como exposto na inicial, e concedo liminarmente a ordem de hábeas corpus preventivo.”
Frente aos constantes questionamentos apresentados contra o RDE, o Procurador-Geral da República Cláudio Fontelles ajuizou no dia 08 de novembro de 2004, a ADI 3340, pedindo ao STF a declaração de inconstitucionalidade do Decreto 4.346/02 e seu anexo, o Regulamento Disciplinar do Exército por ferir o art. 5º, inc. LXI da CF/88. A ADI não foi conhecida por ter sido considerado, o pedido, muito genérico [8].
Tal decisão do STF levou em consideração a miscelânea encontrada no RDE, que não regulamenta apenas condutas disciplinares, mas normaliza o comportamento, elogios, prazos, etc.
O Estado de Minas Gerais atento a este problema resolveu a situação antes mesmo que se gerasse uma crise de indisciplina e uma escalada de corrupção nos quartéis da PM editando o Código de Ética e Disciplina da PM/MG por meio da Lei 14.310/02 [9].
Pior situação foi apresentada no Estado do Rio de Janeiro, onde o Deputado Estadual Aurélio Marques do PL/RJ, apresentou no dia 25 de agosto de 2004, o Projeto de Lei 2004/1923, autorizando o Poder Executivo, a conceder indenizações por danos causados (material e moral), aos policiais militares que venham a ser punidos sem previsão em lei a penas restritivas de liberdade (prisão e/ou detenção) principalmente por transgressões disciplinares [10].
Referido PL foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça da Assembléia Legislativa do RJ no dia 18/10/2006, trazendo a seguinte justificativa:
“[...] as transgressões militares e os crimes militares devem vir definidos em lei, observando-se, dessa forma, o princípio da reserva legal, e que os Regulamentos Disciplinares da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, são decretos, não havendo assim previsão em "Lei" para penas restritivas de liberdade.
É de bom alvitre reconhecer que as indenizações se fazem necessárias a fim de corrigir ou mesmo compensar, esses servidores públicos, pelos danos sofridos pela imposição de dispositivos de Decretos inconstitucionais, toda a vez que tais dispositivos forem aplicados, bem como a todos aqueles que já foram prejudicados pelos mesmos, a fim de garantir os direitos constitucionais e democráticos aos Policiais Militares e Bombeiros Militares do Estado do Rio de Janeiro.”
Como se percebe, urge que as Organizações Militares meditem sobre o tema e busquem uma saída justa e digna, pois o que se tornaria inconcebível, não é dispositivo que regulamente uma prisão disciplinar, mas uma Corporação Militar sem um Regulamento Disciplinar.
O caso é polêmico, principalmente por que a tese aqui levantada não tem sido amparada pelo STF, nem pelo STM, apenas algumas decisões na Justiça Federal têm acolhido este entendimento.
Cabe salientar também, que o Poder Executivo, no caso as Organizações Militares, não podem exercer juízo de constitucionalidade de norma. Então, até que o Poder Judiciário declare a inconstitucionalidade dos decretos, quer seja no controle difuso, ou no controle concentrado, ao administrador resta apenas aplicar a norma. E, ao prejudicado, socorrer-se ao Judiciário.

By Mário..?

CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO DA TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR MILITAR

1. Introdução:

O militar (federal ou estadual) no cumprimento de suas funções deve observar dois preceitos fundamentais: a hierarquia e a disciplina.

A inobservância destes preceitos poderá configurar a prática de faltas administrativas denominadas transgressões disciplinares.

Após um regular processo administrativo, rules of the games, onde devem ser assegurados a ampla defesa e o contraditório, o militar poderá ser punido com o cerceamento da liberdade.

A prisão administrativa poderá ocorrer na forma de detenção ou prisão a ser cumprida em estabelecimento militar, em regra na OPM ou OM de origem do infrator.

A Constituição Federal de 1988 veda expressamente a possibilidade de prisão que não ocorra em caso de flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, art. 5. º, inciso LXI. A regra constitucional admite apenas duas exceções, a prisão civil do depositário infiel e a inadimplência de pensão alimentícia, art. 5. º, inciso LXVII.

A Convenção Americana de Direitos Humanos, que está se tornando conhecida no meio militar, restringe ainda mais o campo de aplicação da prisão administrativa, e somente a admite no caso descumprimento de pensão alimentícia, que é o instrumento que o alimentado possui para obrigar o alimentante a cumprir com sua obrigação natural.

A adoção da prisão administrativa no processo de execução é uma questão a ser analisada para se evitar às fraudes e o descumprimento das decisões judiciais proferidas nos processos de conhecimento.

A efetividade das sentenças ou acórdãos é essencial no exercício da atividade jurisdicional prestada pelo Estado.

O texto constitucional permite a prisão do militar no caso de crime militar ou transgressão disciplinar definidos em lei provinda do Poder Legislativo, sem que exista uma situação de flagrância ou uma ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.

A prisão administrativa militar poderá ser abusiva, e o ato arbitrário praticado contra o militar poderá ser reparado por meio de hábeas corpus, e na esfera civil mediante indenização por danos morais e materiais a serem fixados pelo Poder Judiciário em atendimento ao art. 5. º, inciso XXXV, da CF.

2. Definição de transgressão disciplinar militar:

A transgressão disciplinar pode ser entendida como sendo uma contravenção penal, ou seja, a violação de um bem de menor potencial ofensivo.

O regulamento disciplinar da Marinha, Decreto Federal n.º.143, de 31 de outubro de 1979, não faz menção a transgressão disciplinar, mas utiliza a expressão contravenção.Por força da CF de 1988, os regulamentos disciplinares das forças armadas, decretos expedidos pelo Poder Executivo, foram recepcionados, mas somente poderão ser alterados por meio de Lei, sob pena de nulidade de qualquer alteração, o mesmo ocorrendo com as penalidades impostas aos militares integrantes destas corporações.Se o militar violar um bem jurídico que tenha importância relevante para o direito, como a vida, à integridade, à imagem da administração pública militar, não estará praticando uma contravenção ou transgressão disciplinar, mas um crime e ficará sujeito a uma sanção que poderá ser desde a pena de morte, em tempo de guerra, privação da liberdade, suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função, reforma, em atendimento as alíneas “a” a “g” do Código Penal Militar, Decreto-lei n.º 01, de 21 de outubro de 1969.

O art. 12 do regulamento disciplinar do Exército, Decreto Federal n.º 90.608, define a transgressão disciplinar como sendo, “qualquer violação dos preceitos de ética, dos deveres e das obrigações militares, na sua manifestação elementar ou simples”. O disposto no art. 12 do diploma disciplinar afasta-se do princípio da legalidade previsto no texto constitucional.

A administração pública possui poderes especiais que a diferenciam do administrado, como o poder de polícia e o poder hierárquico, mas isso não significa o afastamento do disposto no art. 37, caput, da CF.

Os critérios de conveniência e oportunidade para a aplicação das penalidades, sanções, devem obedecer ao disposto em lei.

O conceito de transgressão disciplinar é um tipo aberto que se afasta do princípio da legalidade, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

A liberdade é um direito fundamental do cidadão.

No Estado de Direito não se admite a existência de disposições que não estejam previamente previstas em lei, não importando se o ato ilícito é um crime ou uma contravenção.

3. Elementos da transgressão disciplinar:

A transgressão disciplinar por definição não é um crime, mas uma contravenção que fere os valores da vida militar, da disciplina e da hierarquia, que são os fundamentos das instituições militares.

A configuração da transgressão exige a presença de alguns elementos sem os quais o fato imputado ao militar será atípico.

O jus puniendi no campo administrativo assim como ocorre no direito penal exige a existência de indícios de autoria e materialidade.

O militar somente poderá ser punido se o fato por ele praticado na seara administrativa for um fato típico, antijurídico, que praticado em tese por um agente culpável tenha como conseqüência uma penalidade.

A transgressão disciplinar será considerada típica quando o fato estiver expressamente previsto no regulamento disciplinar, sendo vedada a utilização de conceitos indeterminados, como as expressões, honra, pundonor, ética, costumes, entres outras.

O ato disciplinar poderá ser antijurídico quando a falta for contrária as regras disciplinares. A culpabilidade do agente exige o elemento dolo, vontade livre e consciente de praticar a infração, a não ser que o tipo queira punir a conduta culposa, imprudência, negligência ou imperícia.

A definição de transgressão disciplinar com base nos elementos apontados afasta a possibilidade de inobservância do princípio da legalidade, que foi assegurado pela Constituição Federal de 1988 de forma expressa no tocante as faltas disciplinares e aos crimes militares. O tipo aberto que considera como transgressão disciplinar toda e qualquer ação ou omissão, ainda que não especificadas no regulamento disciplinar, mas que seja contrária a honra, ao pundonor militar, e ao decoro da classe, fere as garantias asseguradas aos militares federais e estaduais em atendimento ao texto constitucional e aos instrumentos internacionais que foram subscritos pelo Brasil em atendimento ao art. 5. º, § 2. º, da CF.

Os elementos da transgressão disciplinar se assemelham aos elementos do crime, que pode ser entendido como sendo fato típico, e antijurídico, praticado por agente punível, sendo essenciais para se evitar o abuso, ou excesso, que pode ocorrer nos julgamento administrativo, onde o princípio da inocência não possui o mesmo desdobramento do direito penal.

A elaboração da teoria da transgressão disciplinar é essencial na busca da efetiva aplicação dos princípios enumerados na Constituição Federal.

O poder discricionário possui limites que são estabelecidos pela lei. O administrador possui uma liberdade regrada que está sujeita aos princípios enumerados no art. 37, caput, da CF, e ainda ao princípio da proporcionalidade.

4. Causas excludentes de ilicitude da transgressão disciplinar:

A prática de o ato disciplinar não significa necessariamente a imposição de uma punição ao militar.

O ato poderá ter sido praticado sob o manto de uma das causas de justificação, excludentes de ilicitudes, que estão previstas nos regulamentos disciplinares.

O Código Penal e o Código Penal Militar, na parte geral, prevêem as denominadas excludentes de ilicitude que afastam a possibilidade de imposição de uma penalidade ao agente que em tese um praticou um fato típico.

No caso das transgressões disciplinares, o militar poderá demonstrar que o ato a ele imputado foi praticado de forma justificada, o que impede a imposição de uma sanção disciplinar. A Lei Complementar n.º 93, de 09 de março de 2001, em atendimento ao disposto na Constituição Federal, instituiu o novo regulamento disciplinar da Polícia Militar, que anteriormente estava sendo modificado por decreto, seguindo as normas do regulamento disciplinar do Exército, no art. 34, traz as causas que são consideradas como justificativas da transgressão disciplinar.

As causas de justificação da transgressão disciplinar com base no art. 34, do regulamento disciplinar da PM do Estado de São Paulo são:

I - motivo de força maior ou casos fortuitos, plenamente comprovados;

II – benefício do serviço, da preservação da ordem pública ou do interesse público;

III - legítima defesa própria ou de outrem;

IV–obediência a ordem superior, desde que a ordem recebida não seja manifestamente ilegal;

V–uso de força para compelir o subordinado a cumprir rigorosamente o seu dever, no caso de perigo, necessidade urgente, calamidade pública ou manutenção da ordem e da disciplina.

O militar que no exercício de sua missão constitucional, preservação da segurança, venha praticar uma transgressão disciplinar que possa ser justificada com base em uma das excludentes apresentadas não poderá ser apenado pela autoridade administrativa militar.

As justificativas apresentadas não são uma faculdade que poderá ou não ser reconhecida pelo julgador. Se o ato disciplinar ocorreu em conformidade com as situações enumeradas na lei, o administrador necessariamente terá que reconhecer a causa de justificação.

A configuração de a transgressão disciplinar militar não admite a aplicação do poder discricionário.

Por força da CF, os atos ilícitos devem estar previamente previstos em lei, podendo-se afirmar que nula é a transgressão sem a prévia norma disciplinar que a defina de forma específica.

A ausência dos elementos que constituem o ilícito disciplinar é motivo para o reconhecimento da atipicidade do fato, que traz como conseqüência o arquivamento do processo administrativo, sob pena de abuso de autoridade que poderá ser corrigido pela via judicial, incluindo a indenizatória.

A presença de uma das causas de justificação também é motivo para o arquivamento do processo ou da sindicância sem a imposição de qualquer penalidade ao militar que em tese teria pratica uma falta disciplinar.

Os atos administrativos decisórios com o advento da Constituição Federal de 1988 devem ser fundamentados, e ainda devem observar os princípios enumerados no art. 37, caput, da CF, na busca do fortalecimento do Estado democrático de Direito.

texto relatado pelo Srº:PAULO T. R. ROSA, é advogado em Ribeirão Preto, professor de Direito Penal e Processo Penal no Centro Universitário Moura Lacerda, mestre em direito pela Unesp-Câmpus de Franca, Membro Titular e Secretário Geral da Academia Ribeirãopretana de Letras Jurídicas.

By Mário..?

Abaixo-Assinado (#3863): Em Favor da Aprovação da Emenda Constitucional - PEC 300/08

Nós abaixo assinados, brasileiros, residentes e domiciliados nas mais variadas partes do Brasil, solicitam das autoridades competentes, a implementação da PEC 300 que versa sobre a Equiparação dos Salários das Policias Militares e Bombeiros Militares de todos os estados da federação com os praticados no Distrito Federal. Tendo em vista que a Segurança Pública diz respeito à Vida, o maior Patrimônio que possui um cidadão, seja ele policial ou não.

A Segurança Pública merece ser tratada com a devida importância que ela representa para a Sociedade como um todo, pois, deste mecanismo depende a ordem social e progresso da Nação, contamos que os legisladores atentem para esse seguimento.

A aprovação da PEC 300 é um marco para a evolução do setor de segurança pública e da sociedade que merece ser protegida por uma polícia digna e respeitada, com agentes de segurança pública bem remunerados em TODO TERRITÓRIO NACIONAL e acima de tudo satisfeitos em realizar seu oficio.

Contamos com a sensibilidade das autoridades responsáveis deste país para esse importante pleito.

Desde já agradecemos.

Endereço para divulgação:

http://www.abaixoassinado.org/abaixoassinados/3863

By Mário..?